因为以上二者是买受人得以实际处分汽车例如再次出卖所必须的文件，文件的缺乏将直接导致买受人所有权的处分功能受到限制。

12［加］詹姆斯·塔利：《陌生的多样性——歧异时代的宪政主义》，黄俊龙译，上海译文出版社2005年版，第42页。正是在这种对于自己民族性的追索中，欧洲各王国开始发展出自己区别于罗马的自我意识，并试图借鉴和吸纳帝国传统下的法律遗产，发展自己的民族法理学。

41类似地，诸如世界贸易组织、《欧洲人权公约》都同样地获得宪法地位。在欧洲人看来，非西方世界要么仍然保留着旧制度——往往是帝国体制的外壳，因而不具备一个民族国家的政治框架，要么不具备自我管理的民主能力，因而不具备一个自由社会的政治前提，是需要西方世界通过文明使命予以改进和提高的落后野蛮社会。在英国内战期间，英国议会攫取了主权，从而发展成不亚于国王的专断权力，使得人们意识到主权政治的逻辑是包括国王和议会在内的政治通病，因而通过将司法权落实为一项基本权力，发展出畅行于英美世界的普通法宪政主义传统。尽管二者对于权利的优先顺序的理解有所差异，对于成文宪法的功能和实施方式也有不同认识，但二者基本共享了欧洲18世纪启蒙运动的普遍主义精神，那就是普遍主义的人的权利和道德主义的公民身份。15这种对于整体的普遍认同，为民主制度和制宪活动作为一种公共的事业提供正当性。

由于革命开启了全新时空意识，政治体便需要以人民的名义设定新的统治类型，由此开启通过理性协商和政治决断形成的立宪政治，它最终体现为一部表现人民集体意志的成文宪法。在19世纪英国自由主义的语境中，它发展成了关于殖民地支配的未成年人隐喻。所以, 如果把对无法律保留的基本权利的限制即宪法固有限制视为宪法直接限制, 将导致宪法直接限制与宪法间接限制之间失去界限。

因为宪法敌人在享有基本权利上与其他公民在法律上是平等的, 即使他的主观权利受到了限制, 他仍然可以要求这种限制必须符合法律, 从而避免公民战争的爆发。基本权利丧失的理论基础在于防卫性民主, 即防止敌视宪法的个人利用民主制度推翻自由民主的基本秩序。他指出, 技术发展使得现代社会更容易被少数人统治, 因此民主要想存续下来就必须成为战斗性的民主。但其实, 宪法直接限制的内涵在德国存在很大的争议。

参见Johannes Lameyer, Streitbare Demokratie:Eine verfassungshermeneutische Untersuchung, DunckerHumblot, Berlin, 1978, S.17-18。[81]Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde, Constitutional and Political Theory:Selected Writings, edited by Mirjam Künkler and Tine Stein, Volume 1, Oxford:Oxford University Press, 2017, p.70. [82]所谓次要的, 伯肯弗尔德认为是说国内政治冲突的强度并没有达到敌友之分的层次, 但是如果不能很好地解决, 国内冲突的烈度是有可能上升为敌友之分的层次的, 当然这也就威胁到一个国家作为政治统一体的存在。

战斗性民主就是要发展一种新的对待价值的态度, 它不同于自由放任社会的价值相对主义, 它鼓励人们去坚持被每个人都承认的基本价值。参见高慧铭:《论基本权利的滥用禁止》, 《清华法学》2015年第1期, 第123-126页。[47] 三、基本权利丧失的性质 首先, 禁止权利滥用被视为权利的内在界限, 这是自1934年以来民法学者西伯特 (Wolfgang Siebert) 确立的通说。[52]从字面含义来看, 宪法直接限制就是指直接由宪法规定的对基本权利的限制。

[61]战斗性民主和防卫性民主哪个叫法更好?笔者同意施利斯基 (Utz Schliesky) 教授的观点, 即防卫性民主的概念更贴切地反映了这个原则的意义和目的。(二) 攻击自由民主秩序 联邦宪法法院曾在两次政党禁止案中指出, 自由民主的基本秩序是指一个排除了任何暴政和专制统治的法治国统治秩序, 它建立在体现了多数人意志的人民自我决定以及自由和平等的基础上。注释: [1]Herbert Bethge, Grundrechtswahrnehmung, Grundrechtsverzicht, Grundrechtsverwickung, in:Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.) , Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band IX, C.F.Müller, Heidelberg, 2011, S.1187. [2]高慧铭:《论基本权利的滥用禁止》, 《清华法学》2015年第1期, 第117-129页;高慧铭:《论基本权利滥用的认定标准》, 《比较法研究》2016年第1期, 第140-148页。为什么呢?因为既然施米特认为国家是人民的政治统一体, 那么这就意味着国家是一个内在和平的统一体。

他明确反对自由放任主义, 认为其误解了宽容。[44]与政党禁止的五起申请中成功了两起相比, [45]基本权利丧失申请的全部失败让人产生了该制度是否有用的疑问。

综上所述, 笔者认为, 基本权利丧失是当事人滥用基本权利导致其行为不受基本权利的保护, 所以性质上属于基本权利的内在限制。对于前者, 施内勒认为, 基本权利同时丧失只发生在基本权利的保护范围发生交叉的情形, 这是一种基于基本权利竞合而发生的附随效应, [28]这与滥用职业自由本身导致职业自由丧失并不相同。

[72]1970年, 在一起陆军军官与所属政党谈论进行议会外抗议的目标和行动的案件中, 联邦宪法法院认为, 防卫性民主的原则也适用于军队内部秩序, 支持自由民主的基本秩序是士兵的一项基本义务, 因此与言论自由进行权衡时必须考虑宪法政策的基本决定, 以此来确定权衡的结果。[12]再比如以获得资助或者外国的居留权为目的的假结婚不属于《基本法》第6条第1款的婚姻的保护范围。对于立法者来说, 丧失意味着可以对其进行限制。这种外力就是国家公权力, 根据国家公权力的类型, 可以将基本权利干预分为立法干预 (法律保留) 、行政干预、司法干预。[29]这一规定看似与通说相违背, 但实际上, 这些权利并不列于《基本法》第1-19条的基本权利部分, 而是作为类似于基本权利的权利存在。当然也有学者认为, 这是符合基本权利丧失的目的的, 既然基本权利丧失主要是将滥用基本权利者排除在政治舞台之外, 那么, 剥夺其选举权和被选举权以及担任公职的资格就是丧失政治面向的附随结果。

[75]同时, 通过限制自由来保护自由是一个悖论, 是民主的困境, 甚至是一个根本无解的矛盾。只要权利行使的目的与当初授予它的目的不同就构成滥用。

同时, 基本权利丧失并未执拗于丧失政治权利, 诚如前述, 《基本法》第18条列举的权利中, 讲学自由、通信、邮政和电信秘密以及财产权、避难权并不带有明显的政治性, 之所以剥夺它们只是因为它们可能会被用来攻击自由民主的基本秩序。[19]如果只是认为自由民主的基本秩序是错误的或者内心里不认同, 并不属于攻击。

所以, 宪法直接限制并非形式上由宪法来规定基本权利限制的某个要件, 而是宪法单独 (不需要借助于立法者或者其他公权力机关) 就能完成对基本权利的限制, 如此来看, 只有针对基本权利的内在限制才能符合宪法直接限制的本义。所有威胁到个人自由作出决定的因素都将成为防卫的对象。

[76]对于这些担心的回答是, 首先, 防卫性民主防卫的不是批评意见, 不是阻止民主的讨论, 对宪法机关的具体决定有批判性想法或者进行必要的批评不在禁止之列。如此, 宪法间接限制和宪法固有限制都是允许法律去限制基本权利的, 区分间接与直接的意义就不大了。[85]BVerfG E 30, 19f. [86]Hans Hugo Klein, Verfassungstreue und Schutz der Verfassung, VVDStRL 37 (1979) , S.72. [87]Beate Rudolf, Verfassungsfeinde im 9ffentliche Dienst, in:Markus Thiel (Hrsg.) , Wehrhafte Demokratie:Beitr?geüber die Regelungen zum Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2003, S.209. [88]Günter Dürig/Hans H.Klein, Art.18, in:Theodor Maunz/Günter Dürig/Peter Lerche/Matthias Herdegen/Roman Herzog/Hans H.Klein/Peter Lerche/Hans-Jürgen Papier/Albrecht Randelzhofer/E.Schmidt-Assmann/Rupert Scholz, Grundgesetz Kommentar, Band 1, Verlag C.H.Beck, München, 2001, Rn.70. [89]Hermann Butzer/Marion Clever, Grundrechtsverwirkung nach Art.18 GG:Doch eine Waffe gegen politische Extremisten?, D?V 1994, S.639. [90]Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S.980. [91]Michael Brenner, Art.18, in:Hermann v.Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck (Hrsg.) , Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, Verlag Franz Vahlen, München, 2010, Rn.91ff. 作者简介：王锴，法学博士，北京航空航天大学法学院教授。第一种观点认为宪法直接限制是相对于宪法间接限制而言的, 宪法间接限制 (verfassungsmittelbare Schranken) 是针对单纯法律保留的基本权利和加强法律保留的基本权利的, [53]而宪法直接限制是针对无法律保留的基本权利的。

防卫性民主不是在保护多数决, 而是在保护自我决定。它处理的不是一个关于最好政治意见的论争, 也不是在民主游戏规则下的力量比较, 而是对该游戏规则的推翻。

学者蒂尔 (Markus Thiel) 以避难权为例, 说明难民如果滥用言论自由也会导致避难权的丧失, [35]然而也有学者反对说, 此时难民实际上也滥用了避难权。同时, 基本权利丧失是《基本法》第18条明确规定的, 又属于宪法直接限制。

[54]因为无论是单纯法律保留还是加强法律保留都是宪法授权法律去限制基本权利, 只有无法律保留的基本权利才是宪法来直接限制该权利。曼海姆认为两者间存在根本的区别, 独裁的目标是强加给公民一整套价值和给社会组织穿上紧身衣, 而战斗性民主的目的是维护社会发展过程中形成的共识性权利以及那些基本的价值, 比如友爱、互助、正派、社会正义、自由、对人的尊重等等, 它们是社会秩序和平运转的基础。

[83]如果将内部的争端上升为敌友之分, 那我们必须得说这个国家已经分裂为两个国家了。学者通常认为, 这是结社自由丧失后的自然结果, 因为结社自由的保护范围延伸至法人的存续和内部组织。但是, 内在丧失延伸理论 (interne Verwirkungsextension) 认为, 同一性理论是没有效果的, 因为当事人还保留了进行政治活动的可能性。国内的派别、对抗、冲突都是在敌友的层面之下的, 也就是说, 所有的国内关系都是以人民的相对同质性、团结和睦为基础的, 由此才能将其整合在一起。

对于行政机关来说, 它不需要进一步的法律授权就可以干预。参见赵晓耕、王祎茗:《褫夺公权的设立及若干问题探析---以〈中华民国暂行新刑律〉和〈大理院判决录〉为中心》, 《中国监狱学刊》2013年第2期, 第136-139页。

由此, 《基本法》第18条所列举的任何一个基本权利都有丧失的可能。[26]但是也有学者以职业编辑丧失言论自由最终会导致丧失职业自由为例, 反对丧失的基本权利仅限于《基本法》第18条 (职业自由并未被纳入该条)。

[55]即宪法对法律保留提出了要求。多数决不等于民主, 也不能威胁到个人的自我决定。